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论我国不动产登记中的主要缺陷——写在物权法通过以后

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于海涌 中山大学法学院 副教授
关键词: 关键词 不动产登记/物权变动/物权公示 内容提要: 内容提要 不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求,但我国尚无不动产登记法。 目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清, 制度设计简单粗糙, 缺乏可 操作性。现行有关不动产登记的法律不仅零散,而且存在不少错误,有的甚至违反物权法的 基本原则, 这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。 本文分析了 我国不动产登记制度中存在的主要缺陷,以期有利于完善我国的不动产登记制度。 我国刚刚出台物权法,还没有制定专门的不动产登记法。总体而言,物权法对于不动产登记的规 定十分简单,甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产登记制度中的明显 不足就是理论基础模糊不清,制度设计简单粗糙,缺乏可操作性。时至今日,除《物权法》的规 定外,我国的不动产登记制度主要散见于《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、 《草原法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》等法律和行政法规之中;至于专门的不动产 登记规则,主要有国家土地管理局发布的《土地登记规则》和建设部制定的《城市房屋权属登记 管理办法》等部门规章;此外还有各省、市、自治区、各部委以及一些较大城市制定的地方性法 规、规章、通知、决定、批复等。总之,由于没有统一的登记机构和统一的登记规则,这就很容 易出现了政出多门、各自为政的混乱局面,各种登记规则中就难免出现重复、矛盾、不协调等现 象,有的规则不仅不够科学,甚至违法物权法的基本原则。如果试图在我国建立比较完善的登记 制度,还要依赖将来出台的不动产登记法,这表明我国不动产登记制度中的一些缺陷还将在经历 较长一段时间才能逐步消除。本文分析了我国不动产登记制度中存在的诸多缺陷,以期对完善我 国的不动产登记制度有所裨益。 一、 基础理论模糊不清

物权变动在我们的日常生活中时常发生,但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时,却意外 地发现看似简单的事实背后,其隐含的法律理论却错综复杂。究其原因,主要是因为:物权变动 往往同时涉及物权和债权两个领域,而债权往往是物权发生变动之原因,而物权发生变动往往又 是债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴,也不纯粹地属于 债权法范畴,而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点,法律对 物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰:仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的 物权得以变动?这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各国往往因为坚持 不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远,而学者间的观点也往往针锋相对,莫衷 一是。

我国的物权立法究竟应当采用何种物权变动模式,中国的学术界出现了百家争鸣的局面。首当其 冲的是对物权行为理论的认识问题。对于应否采用物权行为理论,有学者力主采用德国物权行为 理论,认为物权行为理论是可以解决我国目前物权法领域中争论的科学理论,力主以物权行为理 论为基础建立“登记成立主义”的物权变动模式;
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另有学者则声称正我国的物权立法中无论
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如何不能把德国的物权行为理论搬到中国的土壤中来。

有意思的是,在反对物权行为理论

的阵营中,学者之间的意见也有重大分歧,对于究竟应当如何选择适合我国的物权变动模式,一 部分学者主张采用“登记对抗主义”,另一部分学者则主张采“折中主义”。
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此外,对于不同

的变动模式,用学者认为在立法中可以多种登记模式并用,也有学者认为,登记模式应当整齐划 一,多头并用将导致操作上的困难。
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这场学术争论最终因物权法的出台而暂时告一段落,

物权法第 9 条最终确立了“折中主义”的核心地位。由于“折衷主义”将登记作为物权变动的生效要 件,有效地解决了登记对抗主义缺乏公示的弊端,同时又避免了承认物权行为理论的诸多争议, 其具有简捷实用的优点,但这种物权变动模式能否在理论上可以自圆其说则另当别论。“折衷 折衷

主义”模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难: 主义 模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难: 模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难 债权行为 仅对债权法律关系的当事人具有约束力, 仅对债权法律关系的当事人具有约束力,那么债权行为何以引起绝对权 之变动? 之变动?这个问题可能会成为物权行为理论攻击折衷主义的重磅炸弹。坚
持“折衷主义”模式的学者可能会解释说,仅凭债权行为本身并不能引起物权变动,债权行为必须 和登记结合在一起才可以引起物权变动,所以物权变动并不是纯粹由债权行为所引起,正是因为 存在登记这种公示方式,所以才可以保护第三人的利益,物权变动才可以因此而具备产生排他性 效力的合理性基础。这种解释似乎可以跨越物权和债权之间的鸿沟,但问题并没有彻底解决,随 之产生的疑问是:登记的性质是什么?显然,登记并非债权行为的成立要件或生效要件,而是确 定物权效力的关键因素。既然登记在引起物权变动中发挥了举足轻重的作用,那么登记无疑应当 是引起物权变动的法律事实。法律事实,无非是事件和行为两种形态,也就是说,登记要么是行 为,要么是事件。显然登记与人的意识有关,不可能是事件。如果认为登记是一种行为的话,那 么它是否是法律行为?如果登记是法律行为的话,那么在登记是否存在引起物权变动的意思表 示?如果登记中存在关于物权变动的意思表示,那么登记是否是物权行为?针对诸如此类的问 题,折衷主义恐难以在理论上给出清晰的答案。

法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别,主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可 的基础理论,基础理论的模糊不清,自然会导致制度设计的混乱局面。
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虽然中国的物权立

法已经确立了折中主义模式的地位,但这并不意味着其理论上正确。相反,关于物权变动的理论 争议不仅没有尘埃落定,不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行,甚至对于双方均表示

赞同的法律用语构建的同一制度(例如物权法第 15 条关于区分原则的规定),不同的理论仍将 对其内涵作出不同的解说;司法机关援引同样的法律条款,可能也会因为采用不同的理论支撑而 有不同的判决结果。由此可见,为我国的登记制度寻找科学理论基础的工作远没有结束。

二、

多头管理,分级登记

物权法第 10 条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度, 但对于统一登记机构仍然采取了搁置 处理的方法,究竟哪一个机构是统一的登记机构尚不明确。预计我国目前“多头管理、分级登记” 的体制仍然要持续相当一段时间才能够逐步消除。目前我国不动产登记部门主要是依据行政管理 的职能来确定,由于土地、房屋、森林、草原、海域等不动产分别属于不同的政府职能部门进行 行政管理,关于不动产的登记也就相映地分散在不同的行政机关。
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对于登记机关来说,在

登记中又往往可以收得一定的登记费用,在一定程度上又可以缓解目前我国行政机关经费紧张的 局面,因此不同的行政机关在争夺登记权限方面又有一定的利益驱动。根据我国现行的法律,至 少存在以下主要的不动产登记机关:土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、草原管理部 门、海洋行政管理部门、地质矿产管理部门、公证部门以及县级以上人民政府规定的部门。

登记机关不仅分布在不同的行政部门,而在同一行政部门内部还存在级别的划分,并进行分级管 理。例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定:“以出让或者划拨方式取得土地使用权,应 当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。”县级以上人民政府就应当包括县级人民政 府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱,而同一个部门又 存在级别的划分,这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。

我国物权法第 10 条确立了统一登记机关的构想, 可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。 但如何从长期形成的“多头管理、分级登记”的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在 不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系,这仍 然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。 三、 政出多门,各自为政

既然“多头管理”的体制无法在短期内消除,那么“各自为政”的现象必然相伴而生。由于土地、城 市的房屋、农村的房屋、海域、林地、草原等分属不同的不动产管理部门,而不同的登记部门往 往又会制定出不同的登记规则。最为熟悉是就是国家土地管理局发布了《土地登记规则》和建设 部发布了《城市房屋权属登记管理办法》。
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本文就以这两部最为常见的登记规则为例,分

析这两个登记规则就在登记种类、 登记程序以及权利证书的效力这几个方面存在着明显差异: (1)

根据《土地登记规则》,除初始登记外,其余的登记一律属于变更登记;但根据《城市房屋权属 登记管理办法》,除初始登记外,还有变更登记、转移登记、他项权利登记、注销登记等形态。 (2)根据《土地登记规则》初始登记与总登记是同一概念,但根据《城市房屋权属登记管理办 法》,初始登记和总登记的内涵有天壤之别。(3)《城市房屋权属登记管理办法》中没有地籍 调查程序,而《土地登记规则》中没有公告异议程序。(4)根据《土地登记规则》,土地登记 卡的重要性远远大于土地证书,土地登记卡是当事人享有权利的至关重要的合法性依据,而土地 证书只是由权利人所持有的权利凭证。但根据《城市房屋权属登记管理办法》,房屋权属证书被 认为是权利人依法拥有房屋所有权的唯一合法凭证,其证明效力似乎远远大于登记机关的登记。

窥一斑而知全豹,通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异,我们就不难理解当前我国不动 产登记中登记申请人无所适从的苦衷。物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则 之间的差异,例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定,但 就并不能结束目前登记中“政出多门,各自为政”的尴尬的局面,问题的有效解决可能还要依靠未 来出台的不动产登记法。 四、 登记范围偏窄

物权法出台以前,由于我国并没有统一明确的物权体系,登记机关在确定登记对象时保持整齐划 一,尤其是他物权的形态曾一度出现“百家争鸣”的景象。随着物权法的出台,物权法定主义原则 的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。不过我国不动产登记的一个重要缺陷 就是登记范围偏窄。除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当 办理登记外,至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。 (一)建筑物区分所有权人的管理规约 在区分所有的建筑物上,必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整, 而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自 治规则。管理规约系私权自治原则的体现,是区分所有权人团体之最高自治规则。
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为了充

分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用,保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的,因此 管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力,而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束 力。例如,法国 1965 年 7 月 10 日法律第 13 条就规定,管理规约及其修改只有自不动产卡片 (fichier immobiliére)上公示时起才对共有人的特定权利继受人具有对抗效力。
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由于权

利的继受人并没有参与规约的制定,而规约却对其具有强制性的约束力,这就要求必须对管理规 约进行登记,使权利继受人事先可以获悉自己的权利状态,以免其遭受不测之风险。 (二)限制不动产权利的行政决定

如果一个行政决定限制了不动产上的权利,那么就应当将这个行政决定进行公示。我国在不动产 登记中对这类行政决定的公示没有给予足够的重视,例如,为保护颐和园、圆明园地区的良好景 观, 1991 年北京市政府作出《关于严格控制颐和园、圆明园地区建设工程的规定》,据此颐和 园、 圆明园地区内的特定地带应按照二类建设控制地带进行管理, “地带内现有的*房应加强维护, 不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危险建筑,应创造条件按传统四合院形式进行改建,经 批准改建、新建的建筑物,高度不得超过 3.3 米,建筑密度不得大于 40%。”这种行政性的规定 对于该规定区域的现有权利人、权利继受人的权利均有重大影响。假如某房地产开发公司拟在该 区域购买土地从事高层的房地产开发,结果在取得土地使用权以后才知道该区域内的建筑物高度 不得超过 3.3 米,这对开发商而言无疑是一种不测之风险,因此对于此类行政决定应当强制办理 登记。法国 1955 年 1 月 4 日不动产公示法令第 36 条就规定,对于限制不动产财产权行使的行 政决定要在不动产登记机关公示。对于行政部门而言这种公示是强制性的,如果行政部门没有进 行公示,那么它就要对因欠缺公示而受有损害的利害关系人承担责任。 (三)不动产买回特约 不动产的出卖人可以在买卖合同中保留买回不动产的权利,也就是说,当事人订立的是以出卖人 的买回意思表示为停止条件的不动产买卖合同, 至于买回的期限, 可以由买卖双方在合同中约定, 据此出卖人可以在买*谙弈谙碛新蚧厝ā6杂谡庵钟新蚧靥卦嫉牟欢蚵簦笔氯丝梢宰栽 选择是否办理登记。 不动产买回特约的登记限制了买受人的处分权, 可以保障出卖人买回不动产。 这种登记不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行,而且也有利于第三人正确地判断不 动产上的权利状态,这对增强不动产交易安全、减少纠纷大有裨益。 (四)优先购买权 在不动产优先购买权协议中,所有权人可以作出保证,在他决定出售不动产时,给予一个指定的 人以优先购买权,那么优先购买权就成为对所有权人处分权的限制。特定当事人之间关于限制处 分权的约定只有公示以后才对第三人具有约束力。如果优先购买权已经办理了登记,那么就应当 推定第三人知道该优先购买权的存在。这种登记的作用是非常明显的,如果第三人不顾优先购买 权人的利益而与所有权人订立买卖合同,那么第三人将会被认定为具有恶意并要承担法律责任, 其不得主张公示公信原则之保护。

(五)关于相邻关系的协议 不动产相邻关系,从本质上讲是不动产所有人或使用人财产权利的延伸或限制,这是不动产相邻 双方法定的权利与义务。
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由于不动产相邻关系是不动产相邻双方法定的权利与义务,所以

只要具备了法律规定的条件, 那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生, 无需以登记为要件。 不过,尽管相邻关系可以依法当然产生,所有权人仍可以订立有关行使相邻关系的协议,例如,

对于飞地的通行权问题,相邻土地的所有权人就可以在他们的协议中约定通往飞地的通道的具体 地点以及通道的宽度等。由于这个协议并没有创立新的权利义务,它只是将一个法定的权利义务 得以通过约定的方式实现,因此其不必然纳入公示之范围,但是,如果第三人在以该不动产为标 的订立契约时,第三人能够知悉这个协议的内容是有好处的。如果当事人自愿办理登记,登记机 关应当予以办理公示。 笔者认为,不动产登记不应仅限于物权的变动登记或限制登记,对于与物权有重大影响的信息都 可以纳入登记的范围。此外,我国除建立强制登记外,我国还应当建立自愿登记制度。也就是说, 在尊重当事人意愿的基础上,允许当事人自愿将某些信息进行公示并赋予其相应的法律效力。总 之,在未来的不动产登记法中,应当进一步扩大登记的范围以便加强登记在公示和维护交易安全 方面的强大功能。 五、制度设计往往与登记不合 物权法规定了不动产登记制度,但物权法中的某些制度设计往往忽视了登记制度,或者无法与登 记制度衔接,有的甚至与登记制度相违背,这在一定程度上削弱了登记制度功能的充分发挥。 (一)抵押财产的转让 物权法第 191 条第 2 款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受 让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。显然,立法者对抵押人的处分自由进行了限制。问题的关 键是,在设定抵押权以后,抵押物的转让是否有必要征得抵押权人之同意,是否必须以代为清偿 消灭抵押权为前提。不动产上设定有抵押权,仅仅表明不动产上有物权之负担,抵押物的所有权 人并不丧失其所有权, 当然有权对抵押物进行转让。 至于转让行为是否必须征得抵押权人之同意, 这取决于转让行为对抵押权人的利益是否造成不利之影响。我们知道,抵押权是一种物权,而物 权是对物的直接支配并排除他人干涉的一种支配权,正是基于物权的这种权利属性,所有的物权 均具有排他效力、优先效力和追及效力,而抵押物的转让正是物权的追及效力所要解决的问题。 所谓物权的追及效力, 是指物权成立后不论标的物辗转入于何人之手, 物权人均得追及物之所在, 而直接支配其物之效力。
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假如甲将其房产登记抵押给乙, 随后甲又将该房产登记转让给丙。

由于甲乙之间的抵押权登记在先,甲丙之间的转让登记在后,基于物权的追及效力,可以预见, 如果乙的债权没有获得清偿,尽管该房产的所有权已经转让给丙,但乙仍可以追及该房产,对该 房产依照法定程序进行拍卖并优先获得清偿,同时由于抵押权已经办理了登记,丙在购买不动产 时已经确切地知道不动产上负有抵押权,这对丙而言也未造成不测之风险。既然抵押权具有追及 效力,而抵押人的处分行为不影响抵押权人的权利或利益,因此,抵押权人对抵押物的处分在原 则上没有干涉之必要。立法者强制性规定抵押物的转让必须征得抵押权人之同意,这种制度设计 对抵押权人毫无实益,对抵押人却多有不便。 (二)折价协议的撤销

抵押权是以取得抵押物的交换价值从而使债权得以实现, 因此抵押权之实现关键在于抵押物之交 换价值。就抵押权的实现方式,《物权法》第 195 条第 1 款规定了折价、拍卖和变卖三种方式。 至于三种方式如何选择适用,《物权法》第 195 条第 2 款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权 实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见,如果抵押权 人与抵押人达成了折价协议,那么折价就成为抵押权实现的第一选择,即使有第三人根本没有参 加拍卖的机会。尤其需要注意的是,在抵押权人和其他人都希望取得抵押物的所有权时,这种制 度实际上就等于赋予抵押权人以优先购买权,这种制度将因无法有效避免抵押物折价中的道德风 险而可能导致利害关系人之间发生利益冲突。抵押权如何实行,并不仅涉及抵押权人之利益,而 且与抵押人、后顺位抵押权人、普通债权人之利益同样密切相关,尤其是我国采用抵押权顺位升 进主义的情况下, 抵押权人和抵押人更有可能利用优先购买权损害后顺位抵押权人之利益, 例如, 抵押物的实际价值较高,但第一顺位的抵押权人和抵押人却在协议折价时压低抵押物价格,故意 约定以较低之价格冲抵债务,这就难免使第二顺位的抵押权人陷于不利。为此,立法者还必须为 其他债权人提供一定的救济措施。我国《物权法》提供的两项救济措施:第一,抵押财产折价或 者变卖的,应当参照市场价格;第二,协议损害其他债权人利益的,受害人可以在知道或者应当 知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。不过,即使立法者做出了这种救济性的规 定,在实务中恐怕仍有一定的操作难度,因为抵押物之市场价格如何判断,难免会因为没有确定 的判断标准而各置一词。一旦发生这种争议,受害人只有请求法院撤销折价协议。即使受害人在 一年内提出了权利主张,而法院最终也撤销了折价协议,但协议的撤销既无法阻止抵押财产的登 记转让,也无法阻止价款的占有、使用。可见试图通过撤销协议的方式保护其他债权人的利益, 恐怕远水难解*渴。笔者认为,就拍卖和折价比较而言,拍卖则具有较多的优势。由于拍卖程序 比较严格,又具有公开性,通过竟价的方式往往可以获得较高的销售价格,尤其对后顺位的抵押 权人比较有利,又可以有效地避免道德风险。对于抵押权之实行,在立法上虽然不应当排除折价 这种方式,但就拍卖和折价比较而言,拍卖制度可以有效地避免不动产交易中的道德风险,所以 应当尽可能避免采用折价方式,而以拍卖作为抵押权实行的第一选择。

(三)预告登记后的再处分 在当事人签定房屋买卖或者其他不动产物权的协议之后,直到办理正式登记之前,这个期间往往 是当事人最为担心的时段。对于买受人而言,在没有办理登记之前,买受人最为担心就是是否能 够切实取得不动产,因为他无法排除出卖人将不动产登记转让给善意第三人的可能性,买受人保 护自己的方式往往就是拖延支付价款的时间。 对于出卖人而言, 只要无法消除买受人的思想顾虑, 买受人拖延付款的做法就是合理的。在这个时段,如何确保物权的切实移转便成为制度设计的重 中之重,于是预告登记制度应运而生。在具备法定条件的情况下办理预告登记,这就大大提高了 登记的效率,提前发挥了登记的公示作用。预告登记限制了出卖人的处分权,明晰了物上负担,

这样第三人就无法再以公示公信原则为理由而置买受人的利益于不顾,这就保证了合同的实际履 行,确保了物权变动的的实现。我国物权法第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产 物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经 预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”我国物权法确立了预告登记制度, 其积极意义不能忽视,但其制度设计仍有检讨之余地。关键的问题是,第一,预告登记后,不动 产的处分是否要经过预告登记权利人的同意?第二,未经预告登记权利人同意的处分行为,是否 就无法发生物权效力?

对于预告登记的效力可以概括为约束效力、排它效力和保全效力,细言之,第一,约束物权人之 处分行为,促进债权之履行;第二,排除公示公信原则之适用,确保物权变动之实现;第三,保 全登记申请人未来物权之优先顺位。从理论上讲,经过预告登记后,物权人并没有丧失其物权人 的主体地位,物权人仍对其物权享有处分权,况且预告登记实际上是一种防御性的保护措施,并 未*镜羌恰T诓凰鸷υじ娴羌侨ɡ死娴那疤嵯拢锶ㄈ说脑俅未Ψ中形Φ本哂型耆 的效力,只不过其效力劣后于登记在先的权利人,如此而已。
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假如不动产的所有权人甲将

不动产转让给乙并办理了预告登记, 随后甲与丙又订立了一个买卖合同, 约定“如果乙不履行不动 产买卖合同, 那么该不动产的所有权就转让给丙”, 甲和丙又将第二个买卖办理了第二顺位的预告 登记。显然,由于甲的第二次处分行为没有妨害预告登记所保护的物权,所以第二次处分行为应 当得到法律的承认和保护。 如果将预告登记的效力理解为“预告登记后, 物权人就不得再次进行处 分”,这是偏颇的。当再次处分无碍于先顺位预告登记时,如果一味坚持禁止处分的态度,在对预 告登记进行涂消之前禁止不动产权利人进行任何形式的处分,这只能徒然地增加物权人的机会成 本和降低交易的效率,并无任何实益。因此笔者认为,不动产物权人可以将不动产再行处分,但 应根据其登记顺位确定其效力之优劣。在预告登记之间,应根据其顺位先后确定其权利之优劣。 六、 重视城市,忽视农村

物权法不仅没有消除不动产登记的城乡差别,相反,物权法通过立法进一步强化了这种差异性。 例如, 传统民法中的地上权在我国物权法中被区分为城市的“建设用地使用权”和农村的“宅基地使 用权”。当前不动产登记中的一个普遍存在的突出问题就是城乡不动产登记工作发展不*衡。 (一)土地登记 当前城市的土地登记工作相对比较完备,而在广大的农村地区的土地登记工作还相对比较薄弱。 目前农村的地籍调查仍以资源性的调查资料为主, 基本上采用的是 1∶10000 的小比例尺进行土 地利用现状调查,地形地物综合程度较高,对土地权属状况调查不完整,调查资料不能满足实现 土地用途管制及产权管理的需要,难以按法律要求开展土地登记工作。根据 2001 年全国地籍工 作会议提供的信息, 截至 2000 年底, 全国共颁发国有土地使用证 2200 万本, 占应发数的 85%;

集体土地使用证 1.5 亿本,占应发数的 68%;而集体土地所有证只有 180 万本,才占应发数的 28%。这些数据表明,截止 2000 年底,城市的土地登记工作大部分已经完成,而 72%的集体 土地所有权和 32%的集体土地使用权没有建立完善的登记制度。城乡土地登记发展不*衡,至 为明显。
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(二)房屋登记 城市房屋的登记和农村房屋的登记更不*衡。我们先考察一下城市房屋登记的立法状况。1982 年国家建设部公布了《关于城市(镇)房地产产权产籍管理暂行规定》;1983 年国务院发布了 《城市私有房屋管理条例》,专章规定了城市私有房屋的所有权登记问题;1984 年开展了第一 次全国城镇房屋普查工作,1987 年建设部发布了《城镇房屋所有权登记暂行办法》,旨在房屋 普查的基础上开展全国城镇房屋所有权总登记工作。1990 年颁布了《城市房屋产权产籍管理暂 行办法》,对城市房屋产权、产籍管理工作进行了规范性的规定;1994 年我国立法机关颁布了 《城市房地产管理法》,该法第五章专门就房地产权属登记管理问题作了规定;1994 年建设部 施行了《城市商品房预售管理办法》,1995 年发布了《城市房地产转让管理规定》,1997 年 发布了《城市房地产抵押管理办法》,1998 年建设部又施行了《城市房屋权属登记管理办法》, 这些规章多涉及到城市房地产的预售、转让、抵押中的登记问题,而《城市房屋权属登记管理办 法》还是一部专门的关于权属登记的规章;2001 年国家建设部还对《城市房屋权属登记管理办 法》等规章进行了修订。此外,诸如上海、深圳等经济比较发达的城市还颁布了地方性的房地产 登记条例。与城市房屋登记情况相比,农村房屋的登记就落后了许多。由于农村经济发展相对落 后,房地产交易量较少,多数房屋都是自建自用,还没有形成具有一定供求量的不动产交易市场。 我国制定的有关农村房屋登记的法律法规比较少,甚至相关的规章和地方性法规也比较少。
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我国之所以城乡之间在不动产登记方面出现不*衡的现象,主要是因为农村的土地和房屋主要是 自用,并没有形成一定规模的交易市场,而登记费用在一定程度上会增加农民的经济负担。不过 笔者认为,不动产的地籍测量和登记是地籍整理的重要内容。通过地籍整理,政府机关将不动产 的坐落、面积、形状、性质、使用状况以及不动产权利等依照法定程序进行测量并登记,据以绘 制详细的地籍图册,以确定各权利人之权利种类及范围。完善的不动产登记制度是确认和保护不 动产权利的依据,目前中国广大的农村甚至还在继续使用掩埋石块、木桩、石灰等原始方式确定 地界。事过境迁,一旦发生纠纷,往往双方都难以举证,如果有比较完善的登记制度,这些纠纷 都可以迎刃而解。此外,随着村庄和小城镇建设的发展,村镇房屋产权产籍管理愈来愈引起人们 的重视。由于没有比较完善的房屋登记制度,房屋的权利状态就无法有效公示,那么相应的房屋 买卖、抵押、继承等均会产生一定的制度缺陷,在农村利用重复抵押骗取金融机构贷款的现象已 经出现,农村房屋买卖合同的效力、乡镇企业建筑物抵押的效力等问题也已经在司法实践中成为

突出的问题,并日益成为审判机关的棘手案件。不动产登记的困难是客观的,但因为欠缺登记所 带来的负面影响也是客观的。在农村不建立比较完善的不动产登记制度,恐难以适用市场经济发 展的长远需要。 七、 法律体系内部不够协调

一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象, 这样在法律适用中才能够保 持法律体系内部的协调一致。我国当前的登记制度中,法律规则之间互不衔接、甚至彼此冲突已 经成为一个相当严重的现象。笔者在此对一些明显的现象举例如下: (一)破产登记 破产登记属于保全登记的范畴,所谓保全登记,就是指为限制不动产的登记名义人对不动产进行 处分而进行的登记。保全登记的目的在于防止登记名义人处分不动产,以保全利害关系人利益之 实现。1986 年 12 月我国发布了建国以来的第一部破产法《企业破产法(试行)》,1991 年的 《民事诉讼法》 对我国的破产立法又进行了进一步的补充和扩展。 2006 年立法机关又通过了 《企 业破产法》。根据 2006 年《企业破产法》的规定,法院裁定受理破产申请后,应当由法院指定 管理人接管、管理和处分债务人的财产;管理人可以转让土地、房屋等不动产权益,可以设定财 产担保。显然,债务人已经丧失了对破产财产的管理处分权,禁止债务人继续进行有*撇撇 的任何行为,不仅债务人对个别债权人的债务清偿无效,甚至在法院受理破产申请前一年内,如 果债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保 等行为,管理人都有权请求法院予以撤销。
[15]

上述制度设计表明,企业破产对交易相对人而

言有重大利害关系,法律的制度设计应当使相对人在交易时充分了解企业的破产信息,向第三人 及时发出风险警示,避免第三人因不了解企业的破产信息而陷入困境。遗憾的是,不仅《企业破 产法(试行)》、《民事诉讼法》没有对破产企业的不动产办理破产登记予以足够的重视,甚至 连新*通过了《企业破产法》对破产登记也一字未提。笔者认为,一旦企业宣告破产,就应当立 即对企业的不动产办理破产登记,以加强对交易秩序的保护。 (二)租赁登记 租赁权的登记问题对于*衡承租人和新所有权人之间的利益冲突至关重要。根据民法理论,债权 为相对权,本身并无排他之效力,债权人仅得对债务人主张权利,并无对第三人主张权利。根据 这个原则,如果出租人在租赁期间将租赁物的所有权转让给第三人,那么基于债的相对性理论以 及物权的优先性原则,租赁合同对新所有权人并无约束力,新所有权人应可以向承租人请求返还 租赁物,承租人不得以租赁合同而提起抗辩,这就是所谓的“买卖击破租赁”。 “买卖击破租赁” 这一规则导致租赁关系极不稳定,尤其是房屋租赁中,承租人往往经济比较困难,对其更需特别 予以保护。正如王泽鉴先生所言:“居住为人生之基本需要,屋价高昂,购买不易,承租人多属经 济上弱者,实有特别保护之必要。”。随着立法上确立“买卖不破租赁”规则,租赁权遂有物权化之

趋势,租赁权本属债权,但法律赋予租赁权具有物权之对抗效力,使承租人对于取得租赁物所有 权或者其它物权之人,仍可主张租赁权之继续存在。
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我国 1982 年《经济合同法》第 23

条规定:“如果出租方将财产所有权转移给第三方时,租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这 一条可谓充分体现了“买卖不破租赁”的规则。1999 年新《合同法》基本上延续了这一立法精神, 该法第 229 条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。” 买卖不破租赁的制度设计,其目的在于保护处于弱势地位的承租人,但交易秩序同样不能忽视。 在遵循买卖不破租赁规则的同时,如何避免买受人遭受不测之风险便成为一个至关重要的问题。 如果买受人购买房屋的目的是为了自己能够立即居住,但在其购房之初并不知道租赁合同之存 在,在办理完登记手续准备入住之际才知道该房屋上存在一个长期 20 年的租赁合同,这对买受 人未免太不公*,毕竟买受人购房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者,由于新所有权人 必须继续履行租赁合同,如果没有公示制度,一旦原所有权人与承租人恶意串通,在转移所有权 前夕突然变更租赁合同,降低租金,延长租赁期限,新所有权人就难免要遭受道德风险。由此可 见,在买卖不破租赁的规则下,将租赁权公示对维护新所有权人的利益是至关重要的。 如果在立法上将租赁权认定为债权,租赁权就不应当对新所有权人具有约束力,那么就应当适用 “买卖击破租赁”规则,如果将租赁权予以物权化,那么就应当适用“买卖不破租赁”规则,但必须 建立相映的公示制度, 以保护新所有权人。 遗憾的是, 我国一方面在立法中确立了“买卖不破租赁” 规则,另一方面却始终没有建立有效的租赁登记制度。我国目前的法律法规中经常见到的是关于 租赁权的登记备案制度。例如,我国《城市房地产管理法》第 53 条规定:“房屋租赁,出租人和 承租人应当签订书面租赁合同,决定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双 方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。” 《上海市房地产登记条例》第 16 条规定: “房屋租赁合同等与房地产权利有关的文件,当事人可以向房地产登记机构办理登记备案。”
[17]

登记备案制度在一定程度上可以发挥公示之效力,但必须注意的是,我国的立法并没有将

租赁权定性为物权,也没有将登记备案制度视为物权的公示制度。所谓的登记备案,既不是租赁 权的成立要件、生效要件,也不是租赁权的对抗要件。在我国当前的制度设计中,租赁权有物权 之实,而无物权之名,更没有按照物权建立健全的公示制度,尤其是对新所有权人而言缺少必要 的警示,这种立法上的不协调对不动产交易秩序显然是有害的。 (三)查封登记 财产保全,是保护利害关系人或当事人的合法利益免受损失的诉讼上的保护性措施。依照我国民 事诉讼法的规定,这种保护性的措施包括诉前财产保全和诉讼财产保全。在强制执行措施中,也 包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被申请人的财产等措施。毫无疑问,财产保全和强制执行都 有可能涉及到不动产,当我国的立法中并无关于不动产查封登记的明确规定。不过,我国最高人 民法院的相关司法解释在一定程度上通过缓解了这种缺陷,例如 1998 年最高法院《关于人民法 院执行工作若干问题的规定(试行)》的司法解释中就规定了动产、不动产查封公示的问题,该

司法解释第 41 条规定:“对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执 行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照 交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出 协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。”
[18]

由此可见,对于不动产的查封,措施主要有三个:一是向有关管理机关发出协助执行通知

书,二是加贴封条,三是张贴公告。 一方面, 查封可以起到财产保全的作用, 通过限制被查封财产的处分有效防止债务人转移、 隐匿、 毁损查封财产,损害债权人的利益;另一方面,查封也有利于法院裁判的执行,在查封后,如果 债务人届时不履行债务,法院可以将被查封的财产进行拍卖或变卖,获取该物的交换价值,清偿 债权人之债权。为了保证法院的权威性和查封目的的实现,法律赋予查封相当的法律效力,不仅 被查封财产的所有权人不得进行任意处分,而且已被查封的财产其他法院不得进行重复查封,已 查封的财产在查封法院解封之前,其他法院也不得再为司法处分。由此观之,查封不仅是一个涉 及当事人利益的问题,它实际上还是一个涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因 此,对于查封的不动产,必须予以有效的公示。 遗憾的是,我国立法、司法以及登记实务中对查封登记都没有予以足够的重视,有关的制度设计 也很不配套。例如最高法院 1998 年的司法解释并没有排除加贴封条、 张贴公告单独作为查封 措施的可能性。由于不动产物权变动以登记为生效要件, 在这种情况下,以加贴封条、张贴公 告的方式来试图发挥其保全之功能,尤其是将其作为唯一的查封手段时,虽不能说毫无实效,但 这无异于隔靴搔痒。在以登记作为公示方式的情况下,加贴封条、 张贴公告并不影响不动产物 权人转移财产,法律也无法要求善意第三人除了查询登记簿以外还必须查看封条或公告,这对善 意第三人的保护显然有欠周延。根据司法解释第 41 条,法院在对不动产查封时,应向不动产登 记机关发出协助执行通知,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将 有关财产权证照交人民法院保管。在实务中,不动产登记机关在接到协助执行通知以后,会对相 关的不动产作出暂缓登记的决定,这样,不动产的所有权人已经无法继续对第三人进行处分,司 法机关和行政机关在采取强制措施时也很容易获悉不动产上的权利状况,不会造成重复查封等问 题。和加贴封条、 张贴公告相比,这种查封方式是相对比较可行。不过应当注意的是,最高法 院的司法解释似乎更加注重的是协助执行通知, 而不是登记措施。 “既未向有关管理机关发出协助 执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封”,这表 明司法解释认为,如果法院已经向有关管理机关发出协助执行通知书,就可以对抗其他人民法院 的查封。难道法院一向登记机关发送协助执行通知,该通知就可以向第三人产生对抗效力吗?法 院发出的协助执行通知,这只能表明法院已经作出查封的决定并要求登记机关予以协助执行,但 这并没有向第三人公示。在没有公示的情况下就发生对抗效力,第三人仍无法避免不测之风险, 有关司法机关和行政机关仍不免在一无所知的情况下重复扣押。认为笔者,解决这个问题的最终 出路在于通过立法建立不动产的保全登记制度(限制登记制度),通过立法明确规定要把登记作

为唯一的有效公示方式。这不仅是理论上要求,更是实务的需要。最高法院 2004 年发布的《关 于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》首次对不动产的查封登记进行了司法解释, 在一定程度上弥补了欠缺查封登记制度的缺憾,但作为一种重要的登记制度,仅仅依靠最高法院 的一个司法解释来进行制度构建,未免有些欠妥。

(四)信托登记 信托设立后,信托财产的所有权就由委托人处转移给受托人,但受托人所取得的只是信托财产的 “名义所有权”, 因为信托财产最鲜明的特点就是它具有独立性。 我国 《信托法》 16 条规定: 第 “信 托财产与属于受托人所有的财产(即固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固 有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破产而终止,信托财产不属于 其遗产或者清算财产。”更有甚者,我国《信托法》第 17 条规定除非有法定情形,信托财产不得 强制执行。基于信托财产的独立性特点,如果不以一定方法将信托财产向不特定的第三人公开, 第三人难免会遭受不测之风险。 有鉴于此, 《信托法》 10 条特别规定了信托登记制度: 我国 第 “设 立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。 未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。” 但遗憾 的是,我国《信托法》一方面将信托登记放在如此举足轻重的地位,另一方面对信托登记的制度 设计却十分简单粗糙,无论是《物权法》、《土地登记规则》还是《城市房屋权属登记管理办法》 对信托登记都一字未提,以致于最终使这个对信托法律关系“生死悠关”的登记问题陷入了法律的 灰色区域。 八、 结语

不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求, 目前世界上大多数国家和地区均建立了不动 产登记制度。由于中国对不动产登记制度尚未进行深入的研究,致使国内立法中不可避免出现了 一些制度缺陷,现行的立法不仅零散,而且存在不少错误,有的甚至违反物权法的基本原则,这 种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。尽管物权法已经出台,但不动 产登记制度中存在的大量缺陷仍有待我们进一步消除。我们不仅要继续为我国不动产物权登记制 度寻找科学的理论基础,而且要力争为我国制定出一部缜密合理的、具有可操作性的不动产登记 法。
注释: 注释 * 本文为于海涌承担的中国博士后科学基金项目《不动产登记立法研究》的阶段性研究成果。 本文为于海涌承担的中国博士后科学基金项目《不动产登记立法研究》的阶段性研究成果。 [1]参见孙宪忠: 再谈物权行为理论》 载于孙宪忠著: 论物权法》 法律出版社 2001 年版,第 156 参见孙宪忠: 再谈物权行为理论》 载于孙宪忠著: 论物权法》 年版, 参见孙宪忠 《再谈物权行为理论 ,载于孙宪忠著 《论物权法 ,法律出版社 《 , 《 , 页。

参见梁慧星: 《我国民法是否承认物权行为 , ,载于梁慧星著 《 《民法学说判例与立法研究 , ,中国政法 [2]参见梁慧星: 我国民法是否承认物权行为》 载于梁慧星著: 民法学说判例与立法研究》 中国政法 参见梁慧星 《我国民法是否承认物权行为》 载于梁慧星著: 民法学说判例与立法研究》

年版, 参见王利明: 物权法论》 《物权法论 , ,中国政法大学出版社 年版, 大学出版社 1993 年版,第 127 页。参见王利明: 物权法论》 中国政法大学出版社 1998 年版,第 60 页。 《 另参见陈华彬: 论基于法律行为的物权变动 《论基于法律行为的物权变动 物权行为及无因性理论研究》 ,载于梁慧星主编 《 《民商法论丛 另参见陈华彬: 论基于法律行为的物权变动----物权行为及无因性理论研究》 载于梁慧星主编: 民商法论丛》 《 物权行为及无因性理论研究 ,载于梁慧星主编: 民商法论丛》 年版, 第 6 卷,法律出版社 1997 年版,第 146 页。

参见郭明瑞: 物权登记应采用对抗效力的几点理由》 载于《法学杂志》 《物权登记应采用对抗效力的几点理由 ,载于 [3] 参见郭明瑞: 物权登记应采用对抗效力的几点理由》 载于《法学杂志》2005 年第 4 期,第 13 《 , 《物权变动论 ,中国人民大学出版社 年版, 页;另参见王轶: 物权变动论》 中国人民大学出版社 2001 年版,第 48 页。 另参见王轶: 物权变动论》 《 ,

[4] 参见梁慧星: 中国物权法草案建议稿------条文、说明、理由与参考立法例》 社会科学文献出版社 参见梁慧星: 中国物权法草案建议稿 《中国物权法草案建议稿 条文、 ,社会科学文献出版社 《 条文 说明、理由与参考立法例》 , 2000 年版,第 109 页;参见王利明主编: 中国物权法草案建议稿及说明》 中国法制出版社 2001 年版,第 年版, 参见王利明主编: 中国物权法草案建议稿及说明》 《中国物权法草案建议稿及说明 ,中国法制出版社 《 , 年版, 182 页。参见肖厚国: 物权变动研究》 法律出版社 2002 年版,第 447 页; 参见肖厚国: 物权变动研究》 《物权变动研究 , ,法律出版社 年版, 《

[5] 参见于海涌著: 绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章“典型物权变动模式的分析检讨 , 参见于海涌著: 绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章 典型物权变动模式的分析检讨 《绝对物权行为理论与物权法律制度研究 典型物权变动模式的分析检讨”, 《 年版, 页以下。 北京大学出版社 2006 年版,第 3 页以下。

[6] 1998 年地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部,但多头管理 年地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部, 的问题依然存在。 的问题依然存在。

[7]《土地登记规则》是指 1995 年 12 月 18 日国家土地管理局发布施行的新规则, 城市房屋权属登记 《土地登记规则》 日国家土地管理局发布施行的新规则, 《城市房屋权属登记 《 管理办法》是指 2001 年 8 月 15 日公布施行的新办法。 管理办法》 日公布施行的新办法。

[8] 陈华彬: 现代建筑物区分所有权制度研究》 法律出版社 1995 年版,第 216 页。 陈华彬: 现代建筑物区分所有权制度研究》 《现代建筑物区分所有权制度研究 ,法律出版社 年版, 《 ,

[9] Alex Weill , Droit Civil , Les s?retés, la publicité foncière, Précis Dalloz, 1979, no 682. [10] 法 国 民 法 典 规 定 了 法 定 地 役 权 ( servitude légale ) 和 约 定 地 役 权 ( servitude conventionnelle) 其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当。 ) 其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当。 ,其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当 ,

[11] 王泽鉴: 民法物权(通则,所有权),北京:中国政法大学出版社 2001 年版,第 62 页。 王泽鉴: 民法物权(通则,所有权),北京: 《民法物权 》 北京 年版, 《 [12] 效力劣后不等于无效,效力劣后的前提就是有效。如果本身无效,根本就无从谈起效力的优先与劣 效力劣后不等于无效,效力劣后的前提就是有效。如果本身无效, 后。

[13] 参见《人民日报》2001 年 11 月 24 日全国地籍工作会议的资料。 参见《人民日报》 日全国地籍工作会议的资料。 例如: 成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法》《济南市村镇房屋权属登记管理办法 、 《成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法 、 济南市村镇房屋权属登记管理办法》《广州市 [14] 例如: 成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法》《济南市村镇房屋权属登记管理办法》《广州市 《 农村房地产权登记规定》 。 农村房地产权登记规定》

[15] 邹海林: 破产程序和破产法实体制度比较研究》 法律出版社 1995 年版,第 204 页。 邹海林: 破产程序和破产法实体制度比较研究》 《破产程序和破产法实体制度比较研究 ,法律出版社 年版, 《 , [16] 王泽鉴: 民法学说与判例研究》 第六册) 三民书局 1994 年版,第 194 页。 王泽鉴: 民法学说与判例研究》 第六册) 《民法学说与判例研究 (第六册 ,三民书局 年版, 《 ( , [17]《土地登记规则》第 30 条规定:“有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的,出租人与承租人 《土地登记规则》 条规定: 有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的 有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的, 应当在租赁合同签订后十五日内,持租赁合同及有关文件申请土地使用权出租登记。 应当在租赁合同签订后十五日内,持租赁合同及有关文件申请土地使用权出租登记。土地管理部门应当在出租土

地的土地登记卡进行登记,并向承租人颁发土地他项权利证明书。 但这里的登记所针对的对象并非租赁权 但这里的登记所针对的对象并非租赁权( 地的土地登记卡进行登记,并向承租人颁发土地他项权利证明书。”但这里的登记所针对的对象并非租赁权(债 ,而是通过租赁方式取得的土地使用权(物权) 。 权) 而是通过租赁方式取得的土地使用权(物权) ,而是通过租赁方式取得的土地使用权

次会议通过, [18] 1998 年 6 月 11 日最高人民法院审判委员会第 992 次会议通过,1998 年 7 月 8 日最高人民法 院公告公布, 日起施行。 院公告公布,自 1998 年 7 月 18 日起施行。

出处:《私法》 出处 《私法》第 14 卷




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